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7 décembre 2018,
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Personne n’aime envisager des scénarios catastrophes, mais force est d’admettre que nul n’est à l’abri des dangers de la vie. Que vous soyez victime d’un grave accident ou que vous souffriez d’une maladie affectant votre capacité à assurer vous-même vos besoins, il est important de veiller à vos propres intérêts en prévoyant un régime de représentation.

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En rédigeant un mandat d’inaptitude, vous prévoyez non seulement un représentant pour veiller à votre bien-être, mais vous évitez également de faire face aux régimes légaux de protection qui sont souvent peu personnalisables et mésadaptés à la réalité des personnes inaptes.

Nous vous proposons donc une présentation des différents régimes publics de protection qui s’ouvriront en l’absence d’un mandat. Vous serez à même de constater ce qui vous attend si vous choisissez de ne pas préparer un mandat de protection!

La curatelle, une option invasive!

La curatelle constitue un régime légal (ou public) de protection. Cela signifie qu’elle ne s’ouvrira qu’en l’absence d’un mécanisme de protection tel qu’un mandat d’inaptitude ou en cas d’invalidité du mandat. La curatelle est le régime le plus invasif et ne s’ouvre qu’en cas d’inaptitude totale et permanente du majeur que l’on cherche à représenter. L’ouverture de ce régime octroiera la pleine administration des biens du majeur au curateur. Cela signifie que le curateur aura le devoir de conserver les biens de la personne, de faire fructifier son patrimoine et même de vendre les biens qu’il administre en s’assurant d’effectuer des placements présumés sûrs.

Par ailleurs, la personne sous curatelle perd toute capacité d’exercice de ses droits civils. Cela signifie que les actions qu’une personne sous curatelle fait seule sont annulables sans même que cette dernière n’en subisse de conséquences négatives. Le seul fait d’être sous curatelle fait donc en sorte que la personne ne peut plus vendre ses biens comme sa voiture, sa maison ou contracter de prêt; toutes ces actions doivent être entreprises par le curateur.

À cet égard, si les actions du majeur sous curatelle sont annulables du seul fait de sa représentation sous régime de protection, les actions du curateur fait en son nom ne le sont pas.

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De plus, la curatelle implique que la personne représentée ne peut pas préparer de testament ni contredire des volontés testamentaires formées préalablement à sa représentation sous curatelle.

Dans un but de protection, la curatelle est réévaluée tous les 5 ans afin de vérifier si cette représentation est toujours justifiée. Ce sera donc la responsabilité du curateur de soumettre le majeur qu’il représente à des évaluations médicales et psychosociales. Advenant le cas où la personne représentée aurait repris le contrôle de ses facultés (ce qui est peu probable dans le cas de la curatelle), il faudrait s’adresser au tribunal pour que ce dernier constate l’aptitude de la personne et ordonne la fin du régime de la curatelle.

Qui peut demander l’ouverture de la curatelle?

L’ouverture de la curatelle est également prononcée par le tribunal. En effet, toute personne ayant un intérêt particulier envers le majeur à protéger peut demander au tribunal l’ouverture du régime. Comme il s’agit ici de veiller à la sécurité de la personne, la loi veut permettre aux plus de gens possible de demander s’adresser au tribunal. Le juge demandera toujours l’avis du majeur avant de prononcer l’ouverture pour s’assurer de son inaptitude.

De plus, c’est le tribunal qui nommera le curateur au majeur parmi les personnes qui se manifesteront ou, si aucun proche n’est prêt à assumer la charge, il la délèguera au Curateur public. Dans tous les cas, le majeur représenté n’aura pas le choix de son représentant et les responsabilités de ce dernier seront édictées par la loi sans possibilité de prévoir des devoirs spécifiques comme le permet le mandat d’inaptitude.

La tutelle, un régime flexible, mais…

La tutelle est également un régime public de protection. Cela signifie que, à l’instar de la curatelle, elle ne s’ouvre qu’en l’absence d’un mandat ou en cas d’insuffisance de ce dernier. On dit de la tutelle qu’elle est un régime flexible, car elle peut s’ouvrir en cas d’inaptitude permanente, mais partielle, ou temporaire, mais totale.

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Voici quelques exemples d’ouverture d’une tutelle selon les différentes causes d’incapacité :

Inaptitude permanente, mais partielle : Une personne âgée n’a plus la capacité de gérer ses finances personnelles ou s’occuper de l’administration de son portefeuille, mais elle est toujours parfaitement apte à s’occuper d’elle-même. Le tribunal pourrait donc ordonner l’ouverture d’une tutelle qui ne s’appliquera qu’au domaine d’inaptitude du majeur. Dans un cas comme celui-ci, le tribunal pourrait demander l’ouverture d’une tutelle aux biens.

Inaptitude temporaire, mais totale : Une personne subit un accident de voiture et plonge dans un coma, mais les médecins sont sûrs qu’elle s’en sortira sans séquelles permanentes. Il sera alors possible de nommer un tuteur pour la période durant laquelle le majeur ne peut s’occuper de lui-même. La tutelle tombera lorsque ce dernier reprendra ses facultés.

Vous constatez donc que la tutelle est flexible et peut porter sur les biens, sur la personne ou sur les deux en même temps. À toute éventualité, elle est adaptée à chaque cas et c’est le tribunal qui déterminera le degré d’incapacité de la personne et donc, le degré de pouvoirs conférés au tuteur. Dans certains cas, le tribunal nommera spécifiquement les actes que le tuteur peut faire au nom du majeur.

Comme la curatelle, c’est le tribunal qui nommera le tuteur parmi les personnes qui se proposeront. De plus, il n’est pas possible de prévoir à l’avance les devoirs du tuteur et la tutelle ne s’ouvrira qu’en l’absence d’un mandat d’inaptitude. Malgré qu’elle vise à protéger la personne, la tutelle n’est pas personnalisable comme le mandat de protection.

Le conseil de tutelle

Le conseil de tutelle représente l’un des plus grands désavantages des régimes publics de protection. Bien que mis en place avec les meilleures intentions par le législateur, ce conseil de tutelle restreint de beaucoup la marge de manœuvre du tuteur chargé de vous représenter. Ce dernier devra rendre des comptes de son administration à ce conseil durant la durée complète de l’inaptitude, ce que le mandataire n’a pas à faire.

Le conseil de tutelle se forme pendant le processus d’ouverture du régime de protection convoité. Lorsqu’une telle démarche s’enclenche, un greffier ou un notaire impliqué dans l’ouverture de la tutelle convoquera une assemblée de parents qui auront l’occasion de se prononcer sur le choix du régime envisagé et pourront se faire entendre sur leur choix de représentant (la décision revient toutefois au tribunal). C’est suite à la proposition de cette assemblée que le conseil se forme de trois membres qui auront des devoirs à respecter au cours de leur charge. Le conseil aura le pouvoir de faire les actes suivants :

-Exercer un rôle de surveillance quant à l’administration du représentant

-Tenir des réunions annuelles incluant le représentant

-Donner son avis au représentant lorsque demandé

-Donner les autorisations nécessaires en vertu de la loi

Ce dernier point est certainement le plus gênant. Certaines dispositions légales obligent le représentant à obtenir le consentement du conseil de tutelle avant de poser des gestes relevant d’une certaine importance, tel que:

-Accepter une donation grevée d’une hypothèque

-Renoncer à une succession au nom du majeur protégé

-Porter une cause en appel au nom du majeur protégé

-Provoquer le partage d’un immeuble détenu en indivision (si sa valeur se situe au-dessus de 25 000$)

Vous voyez donc que ces restrictions n’ont rien de déraisonnable, mais elles impliquent tout de même un lot de formalités et de procédures que vous ne retrouverez par dans un mandat en cas d’inaptitude.

Le conseiller au majeur

Le régime de conseiller au majeur n’est pas un régime de protection, mais plutôt un régime d’assistance. Il s’agit du mécanisme de protection le plus subtil qui soit et ne s’applique qu’aux personnes souffrant d’un léger affaiblissement dû à leur âge, leur perte d’autonomie ou des conditions telles que des maladies temporaires.

Contrairement à la tutelle ou la curatelle, le conseiller n’a aucun pouvoir d’administration. Il est là pour assister et conseiller la personne dans les actes relatifs aux biens seulement. Ce dernier n’a aucun pouvoir de représentation de la personne et ne peut qu’aider à l’administration des biens sur une base soit temporaire ou permanente.

Le tribunal pourra également nommer explicitement les actes pour lesquels l’intervention du conseiller est requise. De plus, si le majeur bénéficiant de l’assistance d’un conseiller effectue un acte sans l’aide de ce dernier, il ne sera possible d’annuler le contrat que s’il en subit un préjudice, tel que de vendre une maison à un prix ridicule.

Le mandat d’inaptitude, ça comprend quoi?

Maintenant que vous connaissez le filet de sureté que la loi prévoit à l’égard des personnes majeures inaptes, nous voici donc au mandat d’inaptitude qui se situe à cheval entre un régime de protection et un contrat. Le mandat de protection, contrairement aux trois régimes énumérés ci-haut, permet à tout individu majeur et apte de nommer pour lui-même de la personne chargée de le représenter.

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Le mandat d’inaptitude peut porter autant sur la personne qu’aux biens et idéalement sur les deux. Il est également possible de nommer plus d’un mandataire pour s’acquitter de ces tâches. Cela signifie que le mandataire aura le pouvoir de consentir à vos soins de santé le moment venu et l’autorisera à prendre des décisions concernant votre bien-être physique, tel que de vous envoyer vivre dans un centre d’hébergement adapté.

Concrètement, un mandat typique contient au moins les directives générales suivantes :

-Le nom du ou des mandataires,

-Le remplaçant du mandataire,

-Les directives données au mandataire quant aux soins de santé/protection de la personne

-Les directives données au mandataire quant à l’administration des biens

-Le consentement/refus de participer à un projet d’expérimentation

-Les volontés de fin de vie

-La rémunération (s’il y en a une)

-Les volontés d’homologation en cas d’inaptitude partielle

Toutefois, ceci ne représente qu’un mandat de protection typique. Il est possible et même souhaitable de prévoir des directives détaillées et claires quant à vos volontés.

C’est là toute la beauté du mandat de protection et c’est ce qui le distingue des régimes publics de protection!

 

À distinguer de la simple procuration…

Bien que ces documents donnent le pouvoir à une tierce personne de vous représenter, la nature et le but de chacun diffèrent. Tout d’abord, la différence principale entre les deux se situe au niveau de l’aptitude.

En effet, la procuration sert à permettre à un tiers de vous représenter dans l’accomplissement de divers actes d’administration. Elle peut être faite de votre vivant et elle sert à donner un certain pouvoir de représentation limité à une autre personne. Ce document permettra, par exemple, de payer des factures, de vendre une maison, d’effectuer des retraits d’argent et de faire plusieurs autres actes juridiques et légaux en votre nom. La procuration n’a pas besoin d’être notariée et ne requiert que la signature du mandant sur le document donnant les pouvoirs au mandataire. De plus, la procuration ne peut pas porter sur des domaines personnels comme le consentement aux soins ou au bien-être d’une personne, d’autant plus qu’elle cesse d’être le valide à la survenance de l’inaptitude.

Au contraire, le mandat d’inaptitude sert surtout à protéger le bien-être des personnes représentées au moment de leur inaptitude et à consentir aux soins de santé qu’elles auront besoin. L’entrée en vigueur du mandat de protection demande également le respect de formalités beaucoup plus précises, tel que l’homologation par le tribunal.

Il faut aussi être inapte pour que le mandat prenne effet! Cette inaptitude sera constatée par le tribunal suite à la preuve fournie.

Les tâches du mandataire?

Les tâches du mandataire dépendent surtout des pouvoirs que vous lui conférez dans le mandat. Tel que mentionné, il est possible de diviser la tâche et de désigner un mandataire aux biens et un mandataire à la personne. Dans les deux cas, il sera possible de lui donner des directives qu’il se devra de respecter dans la mesure du possible.

Le mandataire aux biens :

Il peut avoir la pleine ou la simple administration des biens. La simple administration implique que le mandataire aura des pouvoirs restreints sur la gestion des biens et qu’il aura surtout le devoir de les conserver, de les préserver et de faire des placements présumés sûrs avec le patrimoine qu’on lui confie. Cette avenue limite les pouvoirs du mandataire, ce qui peut nuire au bien-être de votre patrimoine, surtout sur le long terme.

D’un autre côté, la pleine administration confèrera des pouvoirs beaucoup plus vastes qui permettront notamment au mandataire de vendre des biens. Il peut toutefois être risqué de confier la pleine administration à un mandataire sans limitations ou précisions claires, car celui-ci n’a pas à rendre de comptes à qui que ce soit, contrairement aux tuteurs et curateurs qui doivent se rapporter au conseil de tutelle.

Il est important d’être sans équivoque! Si votre intention est d’octroyer la pleine administration de vos biens à votre mandataire, il est capital de rédiger un mandat qui exprime clairement cette intention. En effet, si le mandat a une portée qui est trop générale, la loi prévoit que le mandataire ne jouira que des pouvoirs de simple administration. Il devra donc, comme dans le cas d’une tutelle, se limiter à faire des placements sûrs et à conserver les biens dans leur état. Ce dénouement atténuerait certainement les bénéfices de préparer un mandat en cas d’inaptitude.

Le mandataire à la personne :

Il sera, quant à lui, appelé à prendre des décisions relatives aux soins de santé, au domicile de la personne protégée et sera autorisée à agir en justice pour le majeur inapte. Tous les besoins ordinaires de la personne représentée devront aussi être comblés par le mandataire aux biens. Il devra donc s’assurer que la personne est nourrie, vêtue, logée et qu’elle bénéficie de toutes les ressources nécessaires à un mode de vie adéquat.

Devant une tâche aussi exigeante, il est donc normal que le mandat de protection prévoie des clauses spécifiques aux soins qui permettent de donner des directives au mandataire quant aux interventions futures désirées et non désirées.

Dans tous les cas, la charge de mandataire peut être exercée conjointement, ce qui allégera le fardeau. Toutefois, comme les décisions devront être prises d’un commun accord, l’accomplissement du mandat sur une base régulière se compliquera davantage.

La destitution d’un mandataire, est-ce possible?

Il se peut qu’en cours de route, des proches remettent en question la qualité de gestion du mandataire à l’égard de la personne représentée. Il leur sera toujours possible, dans cette situation, de s’adresser au tribunal pour demander la destitution du mandataire. Les proches peuvent également s’adresser au Curateur public afin qu’il ouvre une enquête sur l’administration du mandataire. Il pourra, selon ses conclusions, s’adresser au tribunal pour demander la destitution.

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Toutefois, bien que le curateur ait le pouvoir d’intervenir en cas d’abus, le mandataire n’agit pas sous sa surveillance. Il s’agit là d’une différence notable entre les régimes publics et légaux de protection.

Sachez également que le tribunal ne prend pas à la légère les demandes de destitution, car le majeur inapte a lui-même choisi le mandataire à titre de représentant et le tribunal cherche à respecter cette volonté le plus possible.

Il faudra donc des motifs sérieux pour convaincre le tribunal que le majeur inapte ne bénéficie plus d’une protection adéquate sous la représentation du mandataire. Il ne suffit pas d’être en désaccord avec les décisions du mandataire pour destituer ce dernier. Il faut convaincre le tribunal que la sécurité de la personne est compromise par l’administration du mandataire et qu’il est essentiel de destituer cette personne de sa charge.

Le tribunal jugera donc de la preuve et s’il est témoin d’une certaine négligence qui justifie la destitution, il nommera un substitut à titre de mandataire. Par ailleurs, une précaution bien simple peut limiter les chances qu’un mandataire n’abuse de vous; limiter ses pouvoirs ou déléguer les charges à plus d’une personne.

L’entrée en vigueur du mandat, une opération humaine

Il faut également noter que le mandat en cas d’inaptitude ne s’ouvre que sous deux conditions : la survenance de l’inaptitude et l’homologation par le tribunal.

Si toute personne intéressée peut demander l’ouverture d’un régime public de protection, la tâche d’entamer la requête en homologation de mandat appartient au mandataire désigné. Il est le seul compétent en la matière; c’est pourquoi il est essentiel de l’informer, en cour de route, que vous l’avez désigné à titre de mandataire.

Les étapes vers l’homologation :

L’évaluation médicale et psychosociale : Conduit par un médecin et par un travailleur social, cette démarche vise à établir l’état mental d’une personne et ses facultés intellectuelles.

La recherche et l’obtention de mandat : Il faut trouver non seulement le mandat, mais aussi le plus récent. Il se peut que le mandat que la personne garde chez elle ou qu’elle a confié à un tiers ne soit pas le dernier qu’elle a rédigé. C’est pourquoi il faut vérifier auprès des registres du Barreau du Québec et de la Chambre des notaires si un mandat y a été enregistré.

La demande à la cour : C’est le mandataire qui est chargé de présenter la demande d’homologation à la cour lorsqu’il a mis la main sur le dernier mandat.

Suite à ces démarches administratives, le tribunal se penchera sur deux critères impératifs et cumulatifs qui doivent caractériser la situation du majeur visé par la requête en homologation de mandat

-L’inaptitude : Le tribunal regardera la situation factuelle du majeur à protéger et jugera si ses facultés mentales justifient l’ouverture du mandat de protection. Le tribunal entendra non seulement des témoins proches de la personne, mais également la personne concernée.

L’inaptitude partielle, quant à elle, demande une certaine discrétion de la part du tribunal. Ce dernier n’ouvrira le mandat que si les pouvoirs conférés sont proportionnels aux besoins du majeur à protéger. Cela signifie que si le mandataire recevait des pouvoirs trop vastes qui ne correspondraient pas aux besoins du majeur, le tribunal n’accordera pas l’homologation.

-L’homologation : Ce processus vise à établir que la personne est bien inapte, que le mandataire désigné a les capacités requises pour assumer la charge et que le mandat lui-même est dument formé selon les exigences de la loi.

 

La fin du mandat : le mandat de protection prend fin à deux occasions : la fin de l’inaptitude, ou au décès. Dans le cas d’un tel mandat, il est plus probable que le décès soit la cause de la fin du mandat, car un tel mécanisme s’opère surtout en fin de vie. Il est toutefois possible qu’une personne récupère ses facultés, ce qui mettrait également fin au mandat.

Soyez assurés que le tribunal, dans son processus décisionnel, n’a qu’un seul et unique objectif en tête : la protection des intérêts du majeur!

 

Comment préparer un mandat d’inaptitude?

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Un mandat d’inaptitude se prépare de deux façons. Il peut être formé soit devant témoins ou par acte notarié. Les deux écrits produisent les mêmes effets, mais leur mode de formation diffère quelque peu.

Mandat notarié : Cette option donne un caractère authentique au document, ce qui le rendra difficile à contester au niveau de sa validité. De plus, le notaire chargé de la rédaction du mandat inscrira son existence au Registre des mandats de la chambre des notaires afin qu’il soit facilement retraçable au moment de procéder à la demande d’homologation auprès de la Cour.

Mandat devant témoins : Le document faisant office de mandat peut être rédigé par la personne concernée ou par un tiers. Il s’agit en fait des mêmes règles applicables au testament devant témoins. Il faut donc convoquer deux témoins qui ne sont pas visés par le mandat à titre de mandataire ou de substitut et qui n’ont aucun intérêt envers le mandat. Si ces formalités ne sont pas respectées, le mandat pourrait être frappé de nullité, ce qui donnerait lieu à l’ouverture d’un régime public de protection.

Si les formalités décrites ci-haut ne sont pas respectées, le tribunal sera dans l’impossibilité d’homologuer le mandat.

Selon sa constatation de la situation du mandant, il pourra exiger l’ouverture d’un autre régime de protection approprié, telle une tutelle, curatelle ou un régime d’assistance comme un conseiller au majeur.

Il s’agit ici d’un pouvoir du tribunal de protéger tout majeur visé par une demande de protection : il peut ordonner un régime différent de celui demandé. De plus, dans le cas d’une demande d’homologation de mandat d’inaptitude, le tribunal peut ajouter un régime de tutelle pour pallier à un certain manque au niveau de l’administration des biens ou du bien-être de la personne.

Il est donc important de rédiger un mandat qui prévoit les moindres détails et toutes les éventualités possibles afin d’éviter l’ouverture d’un régime légal. Cela causerait plusieurs ennuis pratiques, comme la reddition de comptes et la consultation auprès du régime de tutelle pour la prise de décisions importantes.

Optez pour un notaire pour rédiger votre mandat d’inaptitude!

Vous êtes à même de le constater, les régimes publics de protection sont loin d’être la solution idéale si le pire devait arriver. En plus d’être privé de l’option de choisir votre propre représentant, la loi soumet les tuteurs à plusieurs formalités bureaucratiques telles que la reddition de compte de l’administration des biens et la consultation du conseil de tutelle pour la prise de certaines décisions.

Le mandat d’inaptitude, quant à lui, est l’outil de choix pour faire valoir vos volontés. Il permet de moduler les pouvoirs de votre représentant à votre guise afin qu’il jouisse des pouvoirs nécessaires à la préservation de vos intérêts.

Et tant qu’à entreprendre une telle démarche de protection, aussi bien faire affaire avec les meilleurs. En effet, les notaires sont les experts dans le domaine des écrits juridiques testamentaires et des mandats de protection.

Le notaire s’assurera que le document est clair, lisible et suffisamment détaillé pour donner au mandataire les pouvoirs nécessaires. Il s’assurera également qu’il respecte les conditions de forme prévues par la loi!

Si votre choix est fait, n’hésitez plus et contactez Soumissions Testament! Nous vous mettrons en contact avec des notaires de renom qui rédigeront, pour vous, le mandat d’inaptitude qui répond à vos besoins.

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